市场经济体制下的劳动关系，其外在表现形式就是体现企业和劳动者之间权利义务的劳动合同。企业通过与劳动者订立劳动合同，不仅从法律上确立了劳动关系，而且劳动合同成为企业组织生产劳动过程中如何使用劳动力的一项法律制度。企业劳动关系的运行体现的就是劳动合同中企业和劳动者权利义务的实现过程。因此，现代企业的人力资源管理，大量的和主要的工作就是劳动合同的管理。

2·1 劳动合同的定义和特征

2·1·1 劳动合同的定义

劳动合同，又称劳动契约，根据《劳动法》第16条的规定，其定义为：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。

《劳动法》对劳动合同所下的这一定义，主要包括以下几层含义：

(1) 劳动合同是劳动者与用人单位之间的协议。在社会活动中，缔结协议的主体是十分广泛的，民事合同的主体可以是公民与法人，法人与法人，而劳动合同只能是劳动者和用人单位之间的协议。即劳动合同的缔约双方，一方只能是劳动力的所有者，另一方是劳动力的使用者。而且，劳动者和用人单位的资格条件，法律有严格的界定，劳动者与用人单位必须符合资格条件，才能订立劳动合同。

(2) 劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系的协议。即劳动者与用人单位之间建立劳动关系是通过订立劳动合同的方式来实现的，劳动合同是劳动者与用人单位之间形成劳动关系的法律凭证。这也是实行劳动合同制度的目的之一。

(3) 劳动合同是劳动者与用人单位明确相互权利义务的协议。劳动关系建立后，劳动者和用人单位各自都享有一定的劳动权利，承担一定的劳动义务。劳动者作为用人单位的一名成员，要担任一定的职务，参加用人单位安排的生产经营活动，完成所在岗位的生产和工作任务，遵守用人单位的劳动纪律和各项规章制度等。而用人单位要为劳动者提供符合国家规定的劳动条件，支付劳动者的劳动报酬，保护劳动者的人身安全等。劳动者和用人单位在劳动关系运行中的这些权利义务，都是通过劳动合同条款明确的，劳动合同就是劳动者和用人单位各自享有劳动权利和履行劳动义务的重要依据。

2·1·2 劳动合同的特征

劳动合同的特征，是指劳动合同与其他门类合同的不同之处。企业要想正确的实施劳动合同管理，必须认清并掌握劳动合同的特征。劳动合同是一种劳动法律制度，是劳动者与用人单位确立劳动关系的法律形式，劳动合同一经签订并履行，劳动者和用人单位之间就形成了劳动关系的法律事实。因此，从法律角度讲，劳动合同具有以下特征：

(1) 劳动合同的主体是特定的。所谓主体特定，是指劳动合同的主体单一且确定。劳动合同的主体不象民事合同和其他经济合同那样，主体多样，即可以是公民与公民，公民与法人，法人与法人。它只能是劳动者和用人单位。劳动者作为劳动合同的主体一方是依法具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民，用人单位作为劳动合同主体的一方是具有用人资格的组织。包括各类企业、个体经济组织、国家机关、社会团体、事业组织。

(2) 劳动合同当事人的法律地位是平等的。劳动者和用人单位各自作为劳动合同的主体，双方具有完全平等的法律地位。劳动合同是在双方当事人平等自愿、协商一致的基础上达成的协议，是双方意思一致的产物。劳动合同订立，是用人单位用人自主权和劳动者择业自主权的体现，劳动合同订立时，双方都不得强迫对方接受自己的条件，违背自己的意愿。劳动合同履行中，用人单位和劳动者都享有依法提出变更、解除、终止劳动合同的权利。[page]

(3) 劳动合同当事人在职责上具有从属关系。劳动合同当事人的法律地位虽然是平等的，但这并不等于也不象民事、经济合同那样，主体间相互独立。由于劳动合同订立后，劳动者一方便成为用人单位的一名职工，劳动者的劳动力在合同存续期间让渡给用人单位使用，用人单位又是生产劳动的组织者和管理者，在社会化生产劳动过程中，劳动分工赋予了劳动关系主体双方各自不同的职责。用人单位依法组织生产劳动，必然依法有权对本单位的劳动者进行管理，劳动者本人具体承担不同的劳动任务，必然要服从用人单位的组织和管理，从而形成了劳动合同当事人在职责上的从属关系。

(4)劳动合同的目的在于劳动过程的实现而不仅仅是劳动成果的给付。劳动过程是一个相当复杂的过程，其成果也是多种多样的。有的劳动直接创造或实现价值，有的劳动则是间接地帮助创造或实现价值;有的劳动产生独立的成果，有的劳动物化在集体劳动成果中。劳动合同的目的是使劳动者与用人单位之间形成具体的劳动关系，实现单位生产(工作)需要的劳动过程。劳动合同的这一特征明显区别于仅仅是成果给付为目的的承揽形式的劳务合同。

2·2 劳动合同的形式和内容

弄清劳动合同的形式和内容，是企业实施劳动合同管理不可忽视的一个重要方面，它可以防止订立无效劳动合同和保证劳动合同的质量。

2·2·1 劳动合同的形式

劳动合同的形式，是指劳动合同订立采取什么样的表示方式。一般来说，合同的表示方式有两种形式：一种是书面形式，即合同用文字方式表示;另一种是口头形式，即合同用语言方式表示。劳动合同采用什么方式订立，由法律予以规定。我国《劳动法》规定，劳动合同应当以书面形式订立。这就明确了劳动合同法定形式为书面形式。但非全日制用工，劳动合同期限在一个月以下的，经双方协商同意，可以订立口头劳动合同。

2·2·2 劳动合同的内容

劳动合同的内容，是指劳动合同当事人在劳动合同中必须明确约定的劳动者和用人单位各自的权利、义务及其相关条款。劳动合同的内容是劳动关系的实质，也是劳动合同成立和发生法律效力的必备条件。劳动合同的内容主要包括三个方面：

(1) 劳动合同主体。劳动合同主体，即订立劳动合同双方当事人，包括企业名称和劳动者姓名及其基本情况。企业一方除名称外，还有经营地、法定代表人等;劳动者一方除姓名外，还有性别、出生日期、身份证号码等。

(2) 劳动合同客体。劳动合同客体，即劳动合同双方当事人在劳动合同中确定的权利义务指向的对象，它是企业和劳动者订立劳动合同的直接体现，也是产生双方权利义务的依据。

(3) 劳动合同主体的权利义务。即劳动合同双方当事人依据劳动合同享有的劳动权利和应承担劳动义务。劳动合同的内容分为法定条款和协商条款。法定条款是指法律法规规定的劳动合同必须具备的条款;协商条款是指法律法规未作规定或未作明确规定，由双方当事人自行协商的条款。在一份劳动合同中，法定条款是不可缺少的内容。根据《劳动法》第19条的规定，劳动合同的法定条款有以下内容： [page]

(i)劳动合同期限。劳动合同期限，指劳动合同的有效时间，即当事人双方所订立的劳动合同的起始和终止时间，它是劳动关系具有法律效力的时间。劳动合同期限是劳动合同制度的外在表现形式，是劳动合同制度发挥功能的内部条件，也是劳动合同成立的必备条款和判定劳动合同效力的依据。根据《劳动法》第21条的规定，劳动合同期限分为下述三种类型：

(a) 有固定期限的劳动合同。有固定期限的劳动合同，是指劳动合同当事人订立的劳动合同约定了具体明确的起始日期和终止日期。即劳动合同的有效时间是固定的，如半年、一年、三年等等。

(b) 无固定期限的劳动合同。无固定期限的劳动合同，是指劳动合同当事人双方订立的劳动合同只约定了起始时间而没有约定终止时间。即劳动合同的有效时间是不固定的。

(c) 以完成一定的工作为期限的劳动合同。以完成一定的工作为期限的劳动合同，是指劳动合同当事人双方订立的劳动合同是把完成某一项工作或工程约定为劳动合同有效时间。某一项工作或工程开始之日即为劳动合同的起始日期，此项工作或工程结束之日即为劳动合同的终止日期。这种劳动合同表面上看没有明确的期限，但实际上属于有固定期限的劳动合同，只不过表现形式不同。因为任何一项工作或工程，都不可能是永恒的，都有开始和结束的时间。由于人们难以确定具体的日期，才订立这种形式的劳动合同。

(ii)工作内容。工作内容是针对劳动者而言的，是对劳动者设定的履行义务的条款。工作内容包括员工在劳动合同有效期限内从事劳动的岗位(工种)、所担任的职务，员工在约定岗位(工种)，职务上应当完成的生产和工作任务，达到的数量、质量标准。

(iii)劳动保护和劳动条件。劳动保护和劳动条件是针对用人单位而言的，是对用人单位设定的义务条款。劳动保护和劳动条件是员工履行劳动义务的必备条件，也是对员工劳动过程中的安全保障。劳动合同中约定的劳动保护和劳动条件，必须符合国家规定的标准，包括劳动设施、工具、设备、安全防护措施等。

(iiii)劳动报酬。劳动报酬是劳动者劳动成果的返还和履行劳动义务后必须享受的一项重要劳动权利。同时，它又是用人单位应当履行的一项义务。劳动报酬包括工资、奖金、津贴和补贴。劳动合同中约定劳动报酬包括工资标准、工资支付和支付日期等。

(v)劳动纪律。劳动纪律也称为厂规厂纪，是指员工在生产工作中必须遵守的工作秩序和行为规则。劳动纪律是企业组织生产经营活动，完成工作任务的保证条件，是规范员工劳动行为的一项重要内容，是员工必须履行的义务。劳动纪律主要包括工作时间纪律、岗位纪律、协作纪律、安全生产纪律、保密纪律等。劳动合同中劳动纪律的内容一般不必作祥细约定，只作原则约定劳动者一方应遵守企业的劳动纪律，具体的纪律规范由企业在劳动规章中规定。

(vi)劳动合同终止的条件。劳动合同终止的条件，是指通过一定法律事实(包括行为和事件)，解除尚未到期劳动合同的条件，它是当事人双方商定的除法律法规规定的劳动合同终止条件外，可以终止劳动合同的情形。

(vii)违反劳动合同的责任。违反劳动合同的责任，是指由于劳动合同一方当事人不履行或者不完全履行劳动合同，以及违反《劳动法》规定的条件解除劳动合同，应当在法律上承担的后果。包括行政责任、经济责任和司法责任。劳动合同中规定这一内容，体现了劳动权利义务公平、对等原则。它可以促进并保证劳动合同双方当事人切实履行劳动合同，维护当事人双方的合法权益。

劳动合同的内容除上述法定必备条款外，当事人双方可以协商约定其他内容，即协商条款。协商条款分为必要条件和补充条件两种情况。必要条件是指无论法律法规是否作出规定，劳动合同中除必备条款外仍需约定的条款，若缺少它劳动合同不能成立或难以履行，如员工的工作性质等。补充条件是指对于劳动合同的成立和履行不发生根本影响的条款，但双方认为有必要约定的条款。如试用期、员工保守用人单位商业秘密、接受用人单位培训后的服务期、用人单位是否为员工提供居住条件及居住期限、双方利益冲突等。劳动合同中约定协商条款，不管是必要条件还是补充条件，都必须合法并协商一致。[page]

2·3 劳动合同的订立

劳动合同的订立，是指劳动者与企业之间经过招聘，为建立劳动关系，就双方的权利义务，在平等自愿、协商一致的基础上，缔结书面协议的法律行为。把劳动合同订立好，就为企业人力资源管理工作打下了良好的基础。

2·3·1 劳动合同订立的原则

劳动合同订立的原则，是指在劳动合同订立过程中，劳动者和企业应当共同遵守的法律准则。它是指导劳动合同订立的基本规则。《劳动法》第17条规定，"订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定"。根据这一规定，企业与劳动者订立劳动合同时，应共同遵守以下原则：

(1) 平等自愿原则

平等，是指订立劳动合同的双方当事人具有相同的法律地位。在订立劳动合同时，双方当事人是以劳动关系平等主体资格出现的，有着平等的利益要求的权利，相互不存在命令与服从的关系，特别是企业一方作为用人单位不能凌驾于劳动者之上。平等原则赋予了双方当事人公平表达名自意愿的机会，有利于维护劳动关系双方的合法权益。

自愿，是指订立劳动合同必须出自双方当事人自己的真实意愿，是在充分表达各自意见的基础上，经过平等协商而达成的协议。自愿原则能保证劳动合同是双方当事人根据自己的意愿独立自主决定订立。自愿原则要求当事人一方不能强制、胁迫、欺骗对方，也不得采取其他诱导方式使对方违背自己的意愿接受对方的条件或表达不真实的意思。

(2) 协商一致原则

协商一致，是指当事人双方订立劳动合同时，合同中约定的有关事项，都必须经过协商并达成一致。协商一致是平等自愿原则的体现和深化，只有通过协商达到一致，才能体现出平等自愿的结果。协商一致的原则关键在一致，协商是手段、是过程，一致是目的。如果订立劳动合同时，当事人虽然经过了协商，但仍然存在分歧，未能达成一致的意思表示，劳动合同不能订立。协商一致原则是维护劳动关系双方合法权益的基础。劳动合同订立时，合同的全部内容都必须在协商一致以后签字。

(3) 合法原则

合法原则，即不得违反法律、行政法规的原则。这是劳动关系双方当事人所订立的劳动合同有效并受国家法律保护的前提条件，合法原则的基本内涵有下述几点：

(a) 订立劳动合同的主体必须合法。所谓主体合法，是指订立劳动合同的双方当事人必须具有建立劳动关系的主体资格。对于企业一方而言，主体资格是指必须具备法人或依法具有独立承担民事责任的资格，能够组织生产经营并实际履行合同;对于劳动者而言，其主体资格是指必须具备法定的劳动年龄，具有劳动权利能力和劳动行为能力。

(b) 订立劳动合同的目的必须合法。所谓目的合法，是指当事人双方订立劳动合同的宗旨和实现法律后果的意图不得违反法律、法规的规定。对于企业而言，订立劳动合同是为了使用劳动者的劳动力组织社会生产劳动，发展经济;对于劳动者而言，订立劳动合同是为了实现就业，从事社会工作，获得劳动报酬，以维持生活和生存。当事人不得以订立劳动合同的合法形式掩盖其含有不法意图的内容，达到不良意图的目的。目的合法往往是双方当事人内心的行为动机，一般不易从外表上体现出来，例如，某企业雇用一名劳动者，就是因其有海外关系，与其订立劳动合同的目的就是利用其身份走私贩私。因此，目的合法就要求当事人订立劳动合同时不得隐藏邪念。

(c) 订立劳动合同的内容必须合法。所谓内容合法，是指双方当事人在劳动合同中约定的劳动权利义务必须符合法律、法规和政策的规定。劳动合同内容涉及劳动用工、工资分配、工作时间、社会保险、职业培训、劳动安全卫生等多方面的法律、法规和政策，订立劳动合同时，合同内容必须不违反法律、法规和政策规定。例如，员工工资的约定不得低于当地政府规定的最低工资标准，员工每日标准工作时间不得超过8小时等。[page]

(d) 订立劳动合同的形式必须合法。所形式合法，是指双方当事人所订立的劳动合同必须以法律、法规规定的形式签订。我国《劳动法》第19条规定，"劳动合同应当以书面形式订立"。这表明，书面形式是劳动合同的法定形式，因此，除可以以口头形式订立的劳动合同外应以书面形式订立。

(e) 订立劳动合同的行为必须合法。所谓行为合法，是指双方当事人在订立劳动合同时，必须以自己的实际合法行动 来实现劳动合同的合法性。有的劳动合同即使是在双方协商一致的基础上订立的，也符合其他原则和条件，但如果双方当事人订立合同的行为违法，例如，一方当事人采取欺诈行为骗取对方信任等，则所订立的劳动合同属违法合同。

2·3·2 劳动合同订立的程序

劳动合同订立的程序，我国劳动法律法规未作明确规定。按照合同成立一般要经过要约与承诺规则的要求，企业与员工订立劳动合同时，应按下列程序进行：

(1) 企业向员工送交劳动合同书

员工被企业正式录用后就成为企业的成员，其到企业报到后，人力资源部门应及时把劳动合同书送交员工。在送交劳动合同书时，应向员工明确答复的期限。

(2) 员工答复和协商

员工接到企业送交的劳动合同书后，应对合同文书仔细阅读，如对合同内容无意见，应在企业规定的期限内退还人力资源部门。如有不同意见，可在劳动合同文本中表明。对于劳动合同中提出不同意见的员工，企业在接到退回的劳动合同书后，及时与员工进行协商，经协商达成一致。

(3) 双方签署合同

对于经协商达成一致意见的，企业与员工共同在劳动合同文本上签字。劳动合同书签字后一式两份，企业和员工各执一份。

2·3·3 试用期约定

劳动合同订立时，企业和员工可以在劳动合同中约定试用期。试用期又可称为适应期或考察期。根据1995年劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)的规定，试用期是指用人单位和劳动者相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。在劳动合同中约定试用期，对企业和劳动者都有好处。企业可以考察劳动者个人资历、技术水平、业务能力、身体状况等，是否符合录用条件，劳动者也可以考察企业的劳动条件、工资支付能力和其他情况。在试用期内，任何一方发现实际情况与订立劳动合同时的情况不符，可随时提出解除劳动合同，且不承担违约责任。一般情况下，企业在与员工订立劳动合同时，都要约定试用期，而约定试用期应遵守以下具体规定：[page]

(1) 自愿原则

试用期不是劳动合同的法定必备条款，而是协商条款。《劳动法》第21条规定，劳动合同可以约定试用期。"可以"二字表明，约定试用期是选择性条款，而不是劳动合同成立的必要条件。既然是协商条款，就必须双方当事人自愿。这就是说，如果要在劳动合同中约定试用期，企业应与员工平等协商决定，不能单方强制约定，也不能单方确定试用期的具体时间，员工有权提出自己的主张和意见。

(2) 试用期应符合法定期限

《劳动法》虽然规定试用期不得超过6个月，这并不是说劳动合同中的试用期只要不超过6个月就是合法的。按照《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)的规定，试用期应根据劳动合同期限长短确定。劳动合同期限在6个月以下的，试用期不得超过15天;劳动合同期限在6个月以上一年以下的，试用期不得超过30天;试用期在一年以上两年以上的，试用期不得超过60天;劳动合同期限在两年以上的，试用期最长不得超过6个月。

(3) 试用期包括在劳动合同期限内

劳动合同中约定的试用期是劳动合同期限内双方当事人相互考察的时间，因此应包括在合同期限内。企业不得在劳动合同期限外对员工先试用一段时间再签合同，也不能签试用合同，更不能把劳动合同的生效时间约定在试用期满以后。

(4) 试用期不得延长

劳动合同中约定的试用期满后，企业不得借口"还未考察好"，需要再试用一段时间而擅自延长试用期。如果能证明员工不符合录用条件，企业可在试用期满前解除合同。如果试用期间或试用期满，企业对员工的业绩不满意或者对其工作能力、技术水平不认可，而这些又不是录用条件之规定，则不能解除合同或延长试用期，而应对员工进行培训或调整工作岗位。

(5) 试用期适用于初次就业和续订合同时改变岗位或工种的员工

企业与初次就业的劳动者签订劳动合同可以约定试用期，对于续订合同时改变岗位或工种的员工也可以酌情约定试用期，但对于劳动岗位或工种没有变化的劳动者不能再约定试用期，即对这些员工只能试用一次。

(6) 试用期不代替学徒期或见习期

劳动者学徒期、见习期和试用期可以在订立劳动合同时约定。在实行劳动合同制后，学徒培训方式仍然继续采用，并按照技术等级标准规定的期限执行，学徒期与试用期互不替代。大中专、技校毕业生新分配到企业工作的，仍按原规定执行为期一年的见习期制度。对于实行学徒制和见习制度的员工，企业都可以按照劳动合同期限的长短约定试用期。

2·3·4 劳动合同订立的相关规定

劳动合同订立时，企业和员工除了要遵循有关原则、程序和按规定约定试用期外，还应当注意并遵守下列一些规定：

(1) 劳动合同文本

企业与员工订立劳动合同时，劳动合同文本可以由企业拟定，也可以由企业与员工双方共同拟定。[page]

外商投资企业与员工签订劳动合同时，劳动合同书须用中文书写，亦可同时用外文书写，但中文文本和外文文本必须一致，中文合同文本为正本。若两种合同文本出现不一致时，应以中文合同文本为准。劳动合同鉴证机关只鉴证中文文本劳动合同。

(2) 员工一方不得由他人代替

由于劳动关系的实质是劳动力的使用和被使用关系，而劳动力又是劳动者的体力和脑力，它的支出具有不可替代性。因此，订立劳动合同时，劳动合同的签订必须由建立劳动关系的劳动者本人亲自决定，并亲手在劳动合同书上签字。企业让工会主席、车间主任或劳动者的其他亲属代替员工签订劳动合同的行为是不合法的，所签订的劳动合同是无效的。

(3) 劳动合同签字

订立劳动合同时，劳动合同书由企业法定代表人或委托的人员和员工本人签字，其中一方不签字的劳动合同书不发生法律效力。

(4) 厂长(经理)、党委书记、工会主席劳动合同

企业的厂长(经理)如果是由主管部门任命的，应与其主管部门签订劳动合同;如果是由董事会聘任的，应与董事会签订劳动合同。党委书记、工会主席因其身份的特殊性，也应与其主管部门签订劳动合同。

(5) 劳动合同期限类型的选择

劳动合同期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限三种类型。在订立劳动合同时，这三种类型的劳动合同都可以由企业和劳动者选择，只要双方协商一致，就可以选择其中的任何一种。

(6) 不得收取抵押金或物

订立劳动合同时，企业不得以任何理由，任何形式向劳动者收取定金、保证金(物)或抵押金(物)，也不得扣押劳动者的身份证及其他有关的证件。

(7) 保守商业秘密事项的约定

企业与劳动者订立劳动合同时，可以把保护商业秘密作为劳动合同的约定条款，与劳动者协商约定保守商业秘密的有关事项。

商业秘密是指不为公众所知悉，能为企业带来经济利益，具有实用性，并经企业采取保密措施加以限制的技术信息和经营信息。其中技术信息主要是专有技术、技术决窍、非专利技术成果等;经营信息包括管理决窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。