司法实践中认定挂靠行为?

工程挂靠是指没有相应施工资质的单位或个人，借用具有资质的施工企业的名义承揽工程，并向该企业交纳相应管理费，被挂靠企业对承揽的工程并不进行实际管理的违法行为。

从行政法角度看，挂靠是一种违反行政管理规定、扰乱建筑市场管理秩序、应受行政处罚的行为，但是法律并未彻底否定挂靠施工人主张工程款等的民事权利。挂靠施工人在收不到工程款时，往往会选择通过民事诉讼途径寻求法律救济。

由于工程挂靠行为的违法性、隐蔽性，挂靠人与被挂靠人之间往往缺少相应的书面证据，当事人主张权利存在一定的举证障碍。相对于普通的建设工程合同纠纷案件，存在挂靠情形的工程诉讼案件中通常涉及两个以上法律关系，分别是挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同关系，以及发包人与挂靠人之间的施工合同关系等，法律关系较为复杂。再加上对于挂靠问题既有法律法规规定并不明确，裁判规则尚不统一，因此，有挂靠情形的建设工程诉讼案件存在事实认定困难，法律适用模糊的窘境。

审判实践中，需要法官仅对双方当事人之间是否存在挂靠行为进行定性的情形较为罕见。常见的是对下列两个模糊概念的判断：一是名义承包人与实际施工人之间是挂靠合同关系还是内部承包关系;二是实际施工人与合同相对人之间是挂靠合同关系还是转包合同关系。

实践中判断是否挂靠行为，可以从三个方面考察：

(1)有无产权联系，即其资产是否以入股或合并等方式转入现单位;

(2)有无统一的财务管理，不能以承包等名义搞变相的独立核算;

(3)有无严格、规范的人事任免、调动聘用手续等。挂靠人向被挂靠企业交纳一定数额的管理费，这是挂靠的最重要的特征。同时，被挂靠人对挂靠人和其所承揽的工程不实施任何管理行为。

建设工程关乎民生，其质量好坏，直接关系到人民群众的生命财产安全。工程挂靠施工不仅严重扰乱建筑市场秩序，而且对工程质量带来重大安全隐患。建设工程案件的审判应当始终坚持将建设工程质量的认定放在首位。通过审判活动引导和规范建设工程市场秩序，制裁非法挂靠行为，引导合法正确的价值取向。

同时，建筑业吸收了大量的农民工就业，在挂靠施工情形下，由于发包人拖欠工程款，或者被挂靠人收取工程款后未及时发放给挂靠人，造成许多农民工追讨工资无门。建设工程案件的审判在制裁挂靠行为的同时，也要切实保护实际施工人的合法权益。

司法实践中伪证罪的若干问题有哪些?

如何确定伪证罪，是司法实践中一大难题。根据1997年新刑法实施以来的经验总结和实际情况，笔者以为在兼顾公正与效率情况下，应从立法上进一步对伪证罪予以明确、细化和完善。

一、案例及疑难问题。

犯罪嫌疑人甲是一个国有公司的经理，他利用职权将9000元公款据为已有。在检察机关讯问过程中，甲辩称其将9000元作1997年年终奖金，在副经理、司机及其本人三人中分了。副经理及司机表示在1997年年终并没有收取过年终奖金。根据副经理、司机的证词和其他相关证据，检察机关以贪污罪将甲移送起诉。在起诉过程中，副经理和司机在律师和起诉部门取证中表示：甲将该9000元公款作1997年年终奖金在三人中分配，副经理和司机从中分得3500元和1700元。检察机关再次取证中，副经理承认自己在侦查过程中所说的是实话，不过考虑到甲可怜，就为其作了伪证。而司机则外逃。基于这份证词和其他相关证据，法院一审以贪污罪对甲作了有罪判决。甲不服上诉，在二审过程中，副经理再次向律师、法院作证称：其知道甲将9000元公款在三人中分配一事，并称自己分得3000元。检察机关又向副经理取证，副经理再次表示自己作了伪证，而作伪证的原因是因为自己同情甲。

针对这个案例，我们提出以下三个亟待解决的问题：一是如果副经理坚持其伪证行为，司法机关能否以伪证罪追究其刑事责任?二是如果副经理知道司机的下落，但在司法机关取证时谎称不知道，那么这种行为会构成伪证罪吗?三是如果副经理在司法机关取证中保持沉默，我们应当如何认定其行为?

二、副经理伪证行为不会构成犯罪

(一)副经理伪证行为在司法实践中的认定。

针对第一个问题，司法实践所能给出的答复是：如果副经理坚持其伪证行为，那么司法机关将无法追究其刑事责任。

刑法第三百零五条规定：在刑事诉讼中，证人、鉴定人、翻译人，对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。从伪证罪的规定可以看出，证人构成伪证罪有两种情况：一是主观上意图陷害他人，客观上故意作虚假证明;二是主观上意图隐匿罪证，客观上故意作虚假证明。那么，我们从本案的两个阶段来分析副经理的行为是否会构成犯罪。

在副经理第一次作伪证时，甲正处于起诉阶段。假设副经理隐匿甲罪证的行为得逞，甲将极有可能因无罪而免诉。在这种情况下，甲既然“无罪”，副经理当然不会存在“隐匿罪证”的行为，从而司法机关不可能以伪证罪第二种情况来对副经理立案侦查;对伪证罪第一种情况而言，副经理会有许多理由来说明其在侦查阶段的证词不会是“意图陷害”甲，甲也会证明副经理不会“意图陷害”他。这样，司法机关将不可能以伪证罪第一种情况来追究副经理的法律责任。所以，在副经理第一次作伪证时，如果检察机关不能对其形成突破，那么，在没有其他证据的情况下，甲会“无罪”，而副经理不会受到法律的追究。在副经理第二次作伪证时，甲已经一审宣判有罪并判刑，该案正处于二审期间。假设副经理的伪证行为得逞且其一直坚持其伪证证词，那么，在没有其他证据情况下，甲同样极有可能因“事实不淸，证据不足”而最终被判“无罪”。司法机关仍不能以伪证罪第二种情况来对副经理立案侦查;当然，基于甲因副经理的证词被一审宣判有罪，可以考虑按照伪证罪的第一种情况来追究其法律责任，然而，这在实践中是难以做到的。因甲被判无罪，检察机关将处于相当的压力之下，如果再追究副经理的伪证行为，会使检察机关面对更大的压力。所以，在副经理第二次作伪证时，如果检察机关不能对其形成突破，那么，甲将会“无罪”，副经理也不会受到法律追究。

因此，就本案而言，副经理的伪证行为可以认为没有任何风险，伪证罪的规定在本案中，将无法适用。尤其值得注意的是，当副经理承认了自己的伪证行为之后，他反而有可能因伪证罪被追究法律责任。

(二)、伪证罪内在的不完善。

为什么会出现上述情况呢?这是因为新刑法在伪证罪的规定上还有不尽完善的地方。从根本而言，作伪证的目的不过是致人以罪和使犯罪人脱罪这两种。企图致人以罪就是前述的伪证罪的第一种情况“意图陷害他人”，使犯罪人脱罪就是前述的伪证罪的第二种情况“隐匿罪证”。虽然这是伪证者的主观目的，不过，如果将其作为伪证罪的主观方面在刑法中界定出来，就会在司法认定中引起问题。例如：就伪证罪的第二种情况而言，当刑法将“隐匿罪证”作为伪证罪的主观方面的构成来规定时，就将伪证罪与伪证人企图证明的犯罪联系了起来。也就是说，只有当伪证所针对的犯罪被法院认定之后，伪证罪才成立。所以，这种联系本身在理论上是正确的，不过在某些情况中它使伪证罪难以认定。

就本案而言，副经理的证词在没有其他证据情况下，将是对证明甲贪污行为的最有力证据，即：副经理如实作证，就将认定甲将9000元据为已有，甲构成贪污罪;副经理作伪证，就将否认甲将9000元据为已有，甲“无罪”。所以，当副经理作伪证后，就将面对这样两种情况：一是在检察机关询问时，承认自己的伪证行为，从而甲构成贪污罪，自己构成伪证罪;二是在检察机关询问时，否认自己有伪证行为，坚持伪证证词，则甲“无罪”，自己亦“无罪”。基于目前伪证罪规定造成的这种选择，不仅使伪证人在实际上无可选择，也使检察机关在取证上难度加大。

(三)、思考与借鉴。

伪证罪在客体上是妨碍司法秩序的犯罪行为，从这个意义上说，伪证行为人的行为只与其是否故意作伪证有关，至于这种故意的目的是什么，并不会使这种行为的性质发生变化。因此，如果将伪证罪的客观方面以“对司法机关不实陈述”为要件，主观方面只以行为人“故意”实施伪证行为为要件，应更符合伪证罪的实际。[page]

国外的一些立法提供了借鉴。《法国刑法典》第434-13条规定：“向任何法院或者向任何执行另一法院之委托办案的司法警察官员宣誓作伪证的，处5年监禁并科50万法郎罚金。但如作伪证的人在预审法院或判决法院作出终结审判程序的裁定之前，自动撤销其证明者，不罚”i。《加拿大刑事法典》第131条规定：“(1)、在适用第(3)款之前提下，任何人明知其陈述不实，仍意图误导，以誓言或庄严声明，宣誓书，庄严声明或证词或口头形式，面对经合法授权可听取证据者作不实陈述，为伪证罪。(2)、无论是否于司法程序中作出第(1)款述及之陈述，第(1)款均适用。(3)、对未经法律特别许可，授权或要求的作证者作出第(1)款述及之陈述，第(1)款不适用”ii。上述国家关于伪证罪的规定，都以伪证者“宣誓伪证”或“不实陈述”作为伪证罪的客观方面，以伪证者故意作伪证为其主观方面，从而不将其与伪证所针对的犯罪相联系。法国刑法还规定伪证人自动撤销伪证的，不罚，以鼓励伪证者自动承认其伪证行为，免除了伪证人在作伪证之后的两难处境。

从法理而言，伪证是妨碍司法活动的行为，在界定伪证罪时将其与伪证针对的犯罪区分开，这是有一定理论依据的。就笔者前述案例而言，如果刑法中规定以“证人不实陈述”为构成伪证罪的客观要件，以行为人的“故意”为主观要件，那么，无论该副经理在起诉和二审中如何作伪证，是否坚持其伪证都不会影响到司法机关对其以伪证罪立案侦查;如果刑法中进一步规定“在法院判决前，伪证者自动承认其伪证行为的，不罚”，那么，这将促使该副经理尽快改正其伪证行为。