用工单位将工程分包给包工头
包工头自行聘用的工人受伤后谁担责？
用工单位还是包工头？
案情简介
2018年5月，某公司承揽某儿童用品公司的钢结构厂房安装工程，并将自己承揽工程中的安装作业分包给包工头孙某某。家住唐河的农民工郭某经人介绍到孙某某所分包的钢结构安装工程工地上干活时猝死，被唐河县人社局认定为视同工伤。郭某的近亲属郭某某等人以某公司为被申请人提出工伤保险待遇申请，唐河县劳动人事争议仲裁委员会裁决某公司一次性赔偿郭某某等人各项损失共计80余万元。某公司不服仲裁裁决，诉至法院。
裁判结果
一审法院经审理后认为，某公司将其承包的工程违法分包给不具备施工资质的孙某某，某公司及孙某某应当就郭某所受损害承担连带赔偿责任。扣除某公司先行赔偿的10万元，某公司应当赔偿郭某某等人各项费用共计70余万元，孙某某承担连带赔偿责任。
郭某某等人、孙某某均不服一审判决，上诉至南阳中院。
南阳中院经审理后认为，某公司是承担用工主体责任的单位，郭某的工伤保险待遇赔偿应当由某公司承担，某公司承担支付赔偿责任后，可依法向孙某某追偿。遂改判某公司赔偿郭某某等人70余万元，驳回某公司的其他诉讼请求。
法官说法
南阳中院民一庭法官沈飞说：在建设工程领域，建设单位承包工程后，往往转包或者分包给不具备用工主体资格的自然人施工建设，该自然人又聘用大量劳动者具体施工，此种情况下，劳动者受到损害时，救济途径有两种：一种是按照提供劳务者受害责任纠纷，依据《民法典》1192条规定向接受劳务一方主张侵权责任赔偿；另一种是按照《社会保险法》第四十一条、《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定等规定请求具备用工主体资格的建设单位承担用工主体责任。劳动者按照第二种救济途径主张权利的，应注意以下三个方面内容：
一、用工主体责任是对劳动者的特殊保护
比较两种救济途径，侵权责任之诉在诉讼程序上简单，不需要仲裁前置，不需要工伤认定。用工主体责任救济程序比较复杂，应当按照劳动争议处理程序。一般来说，用工主体责任救济程序流程为：工伤认定申请登记——仲裁、诉讼请求确认建设用工单位为用工主体责任单位——继续申请工伤认定——工伤保险责任仲裁——工伤保险责任诉讼。但从举证责任上讲，侵权责任纠纷中劳动者举证责任较大，对侵权行为、过错、损害后果、因果关系等事实均负有举证义务。用工主体责任对劳动者的举证程度要求较低，仅需举证伤害事实和用工事实。在责任内容上，侵权责任赔偿数额一般低于工伤保险责任。侵权责任一般包括医疗费、护理费等赔偿项目，需要按照过错比例划分，劳动者一般不能按照上述数额得到全额赔偿。而用工主体责任较重，包含一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、护理费等赔偿项目，不需要划分责任比例。
二、用工主体责任不以劳动关系为前提
《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。该规定仅对具备用工主体资格的承包单位用工主体责任予以定位，并未确定双方存在劳动关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知 》第一条规定：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，郭某提供的劳务内容和报酬均由包工头孙某负责，不受某公司管理，故郭某与某公司之间不存在劳动关系。
三、工伤保险赔偿责任及终局民事责任
司法实践中，建设用工单位与实际施工人在出现工伤保险事故时经常相互推诿工伤保险赔偿责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：......（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位......前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。该司法解释将用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的自然人发生工伤事故时，拟制由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任，违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任后有权向自然人提起追偿权纠纷之诉，最终按照违法发包单位和自然人之间过错大小和程度，确定双方应承担的终局民事责任。本案中，对于某公司违法转包工程给孙某某的事实，已由生效行政判决确认，一审判决认定某公司是承担工伤保险责任的主体正确。郭某的工伤保险待遇赔偿应当由某公司承担，某公司承担支付赔偿责任后，可依法向孙某某追偿。（杜明 刘方昊 王绍宁）
