胡 洋

近年来，不时有公司财务人员挪用资金，高额打赏主播，造成被害单位巨大经济损失的案件被媒体报道。如济南某单位员工李某侵占公司资金4000余万元，大部分用于网络打赏；北京某公司出纳胡某挪用2500余万元公款用于“充值、刷礼物”，导致公司经营陷入困境；广西一名女出纳沉迷网络空间，半年时间不仅花光自己积蓄，还挪用公司上百万元公款为一名男主播“打榜”……最终结果是这些非法占有公司资产的“榜一土豪”锒铛入狱，涉事单位正常生产经营活动受到极大影响。

此类案件中，打赏人构成职务侵占罪承担刑事责任并无争议，而涉案法律责任分配的一个重要问题是，侵占资金打赏主播的涉案款项能否追回并发回被害单位，以减少损失。从以往的判例看，大部分判决书并未明确提及公款追缴问题及处理方式，其中的司法难点和理论“痛点”主要在于以下两点：

首先，从刑事角度看，刑法规定，共同犯罪是二人以上共同故意犯罪。现实生活中的“刷礼物、跑车、火箭”等打赏行为中，职务侵占人与网络主播间往往无共谋或共同犯罪关系，主播及直播平台对被打赏资金的非法来源并不知情，被打赏人没有侵犯被害单位财产法益的故意。因此，被打赏者至多构成造成被害单位财产损害的过失参与人，与职务侵占罪的正犯不具有共同犯意，主播自身不具备单独的刑事归责追赃根据。

其次，从民事角度看，涉事主播能否退还天价打赏关键在于被打赏者是否属于善意取得。善意取得又称为即时取得，指当下的财产占有人无处分他人财产权限，将其占有财产转让给第三人时，若受让人取得该财产标的时出于善意，即获得该财产所有权并受法律认可，原财产所有人不得要求受让人返还财产。刑法规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。刑事诉讼法也明确，人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收。而根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《规定》），第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。因此，打赏者作为职务侵占罪的犯罪人，其侵吞单位的资产即违法所得本应全部予以追缴并返还被害单位，但由于被打赏者对资金来源不知情，此类案件就在司法判定过程中，产生了民事善意取得阻却刑事赃款追缴的事实效果。

对此刑民交叉的理论视域，实际有两种分析思路：就主播接受打赏过程中与打赏者建立的法律关系而言，倘若认为打赏者属于基于被打赏者的才艺表演或直播内容销售活动的服务付费，由于双方合意履行各自权利义务，打赏者基于真实意思高额打赏，即使一般人看来打赏者“刷的礼物、火箭、跑车”过多过贵，也属于主播与客户间“周瑜打黄盖，一个愿打一个愿挨”，要求主播退回打赏金存在善意取得制度的规范性障碍。而如果认为打赏者与主播间是一种单向的财产赠与关系，打赏者是基于沉迷观看网络直播时的某种愉悦心情或目的，无偿赠与主播天价礼物及高额财产，那么被打赏者等于没有支付对价而未建立起双方交易关系。此时，同样根据前述《规定》，第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的，人民法院应予追缴。如此一来就可以在天价主播打赏事件中解开善意取得制度的“套索”，根据无偿赠与的法律关系要求主播及涉事平台退还打赏款，承担减少被害单位财产损失的对应法律责任。

2022年以来，针对网络直播打赏乱象等行业发展不规范问题，中央网信办、国家税务总局、国家市场监督管理总局专门联合开展“清朗”活动，这会对治理网络直播打赏乱象起到积极作用。而规范直播打赏也需要刑事、民事法律运用综合协力，即通过在刑民交叉领域着力，探求摸索涉案打赏资金回转的有效执行机制及法律适用难点的规范解释，以此促进网络直播行业长远健康有序发展。

（作者单位：浙江工商大学法学院）

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