以“加班费”名义私分小金库该当何罪

从浙江省建筑科学设计研究院有限公司原国有董事、副总经理金健案说起

特邀嘉宾

万岩丰 浙江省纪委监委驻省建设厅纪检监察组副组长

陈 晓 浙江省桐乡市纪委监委第五纪检监察室主任

姚思遐 浙江省桐乡市纪委监委案件审理室副主任

钟 黎 浙江省桐乡市人民检察院第二检察部教导员、四级高级检察官

韩卫红 浙江省桐乡市人民法院刑事审判庭一级法官

编者按

这是一起国企党员领导干部贪污、受贿、滥用职权，并由个案推动特定行业领域源头治理的典型案例。本案中，金健个人决定将账外保管的资金以“加班费补贴”名义私分，为何认为涉嫌国有公司、企业人员滥用职权罪而不是私分国有资产罪？金健与他人合伙成立私营企业，经营与其所在的省监理公司同类的营业，并收取“分红款”，系非法经营同类营业还是受贿？留置后，金健主动交代其受贿和国有公司、企业人员滥用职权事实构成自首，对其量刑有何影响？我们特邀相关单位工作人员予以解析。

基本案情：

金健，男，中共党员，1969年11月出生。曾任浙江省建筑科学设计研究院有限公司(以下简称省建科院)国有董事、副总经理兼浙江工程建设管理有限公司(原名浙江工程建设监理公司，以下简称监理公司)总经理。

一、贪污。省建科院系70%国家出资的国有控股公司，监理公司系省建科院全资子公司。2008年1月至2015年12月，金健利用全面负责监理公司经营管理、财务审批等职务便利，将监理公司国有资金非法占为己有，共计人民币688681.50元。

二、受贿。2010年至2016年，金健利用职务便利为他人谋利，收受贿赂共计48.5万元。其中，2010年至2014年，金健为监理公司宁波分公司在业务承接、管理费减免等方面提供帮助，并多次收受宁波分公司负责人俞某、马某某以宁波分公司股东分红款等名义所送人民币共计43.5万元。

三、国有公司人员滥用职权。2006年左右，经监理公司领导班子讨论决定，监理公司向项目承包人收取标书制作费并在账外保管。2012年至2018年，金健在担任省建科院副总经理兼监理公司总经理期间，利用职务便利，个人决定将监理公司账外保管的标书制作费发放给监理公司高层领导及相关参与标书制作人员，共计人民币183.5万元，致使国家利益遭受特别重大损失。其中金健个人分得19.2万元。

查处过程：

【立案审查调查】 2020年8月11日，浙江省纪委监委驻省建设厅纪检监察组对金健立案审查。2020年8月14日，经浙江省监委、嘉兴市监委指定管辖，桐乡市监委对金健涉嫌职务犯罪问题立案调查，同日对其采取留置措施。

【党纪处分】 2020年12月17日，浙江省住房和城乡建设厅党组给予金健开除党籍处分。2020年12月14日，浙江省住房和城乡建设厅党组不再委派金健为省建科院国有董事，不再提名其为省建科院副总经理。2020年12月15日，浙江工程建设管理有限公司与金健解除劳动关系。

【移送审查起诉】 2020年12月18日，桐乡市监委将金健涉嫌贪污罪、受贿罪和国有公司人员滥用职权罪一案移送桐乡市人民检察院审查起诉。

【提起公诉】 经浙江省高级人民法院指定管辖，2021年2月26日，桐乡市人民检察院以金健涉嫌贪污罪、受贿罪和国有公司人员滥用职权罪向桐乡市人民法院提起公诉。

【一审判决】 2021年9月15日，桐乡市人民法院一审判决金健犯贪污罪，受贿罪，国有公司、企业人员滥用职权罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金四十五万元。判决现已生效。

1.庭审中辩护人认为，金健的犯罪行为和公司的历史、制度原因有关系，如何看待该观点？如何由此案推动行业领域源头治理？审查调查中如何做好思想政治工作？

万岩丰：金健案件确实不是省建科院的个案。事实上，从2019年以来，我组和桐乡市纪委监委连续查处了省建科院5名管理人员的贪腐案件。这暴露出省建科院存在经营模式、管理体制、监督机制等方面的诸多问题。该公司作为省建设厅下属的国有控股企业，必须严格执行加强国有企业监督管理和国企领导人员廉洁从业的有关规定，金健作为国企管理人员对这些规定也是清楚的。然而，金健却利用公司在管理方面存在的漏洞，大搞以权谋私，实施贪腐行为。公司管理方面的问题，决不能作为其个人违法犯罪和逃避处罚的借口。

省建科院暴露出的问题，值得行业系统反省反思，也引起我组的高度重视。我们推动驻在单位党组对省建科院开展巡察和内部审计，排查出各类问题21项。对此，我组约谈省建科院党委主要领导，发出纪检监察建议书，要求其履行好全面从严治党主体责任，督促省建科院及其下属子公司立即进行自查自纠，先后有13人受到党纪处分，29人受到行政处分，163人受到批评教育，挽回经济损失共计3500余万元。特别是针对省建科院存在的全面从严治党宽松软问题，我组向省建设厅党组发出纪检监察建议书，督促对省建科院2名主要领导予以问责，追究其履行第一责任人职责不力、失察失管的责任，并调整了领导班子。我们还及时总结剖析案发原因，编写建设系统违纪违法案件警示录，在驻在单位开展警示教育，强化震慑效果。针对存在的管理机制问题，推动主体单位内控制度再梳理、业务流程再规范，深入查找岗位廉政风险，织密制度笼子。通过案件查办，推动行业领域源头治理，净化政治生态。

陈晓：金健的问题线索是我们在查办省建科院另外一名管理人员贪污案件中发现的。驻省建设厅纪检监察组第一时间协调组织专业审计事务所进行财务审计，固定了金健涉嫌贪污的证据。根据我们前期了解到的金健相关信息，审查调查组不急于和金健谈案情，而是与驻省建设厅纪检监察组的同志一道，耐心开展思想政治教育，讲解党纪法规和国家政策，使其充分认识到自己思想的偏差和行为的错误。金健在“同志式”的谈话中，建立起与审查调查人员的信任关系，积极配合，在如实交代贪污犯罪事实的基础上，还交代了监察机关尚未掌握的受贿和国有公司人员滥用职权的全部犯罪事实。思想政治工作要见成效，关键还是信息掌握要全面，才能言之有物、有的放矢，使审查调查对象真正从思想上进行忏悔反思。

2.金健个人决定将账外保管的标书制作费以“加班费补贴”名义发放给监理公司高层领导及相关参与标书制作人员，为何认为涉嫌国有公司、企业人员滥用职权罪而不是私分国有资产罪？

姚思遐：金健的行为属于“私分”，但不成立私分国有资产罪。私分国有资产罪的主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，犯罪对象是国有资产，从同一罪名罪质分析，私分国有资产罪中单位主体的资产性质应当保持大致同一。“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”是并列主体，国家机关的资产是纯国有资产，国有公司、企业、事业单位、人民团体的资产也应当是纯国有资产，而上述单位主体中符合该条件要求的，只有国有独资公司、企业。因此，本案中的监理公司作为国有控股公司的全资子公司，不符合私分国有资产罪的主体要件。

私分国有资产罪是单位犯罪，根据法律规定处罚私分国有资产的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。而本案中金健将账外保管的标书制作费以“加班费补贴”名义发放给监理公司高层领导及相关参与标书制作人员，是违反国有公司议事规则的个人行为，不是单位集体意志的体现，不是单位行为，不成立单位犯罪。“两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第四条第一款规定，国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处理过程中严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十八条的规定，以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。本案中，2006年左右，监理公司领导班子讨论决定，将向项目承包人收取标书制作费在账外保管，属于违反财经制度的违规行为，但尚未造成现实的资金损失。从资金的来源和属性看，监理公司账外保管的资金属于公司收益，应入账而未入，虽属小金库，但本质上仍然是国有资产。金健为谋取个人私利，违规私自决定发放账外资金，造成了国有资产的现实损失，致使国家利益遭受特别重大损失，属于滥用职权行为，构成国有公司人员滥用职权罪。

3.金健与他人合伙成立私营企业，经营与省监理公司同类的营业，并收取“分红款”，涉嫌非法经营同类营业罪还是受贿罪？

钟黎：2007年3月，金健与俞某、马某某等人合伙成立监理公司宁波分公司，其业务与监理公司类似，并与监理公司签订承包经营协议，约定宁波分公司独立核算，自负盈亏，自担风险，并按照产值分段向省监理公司上交管理费。因此，宁波分公司是独立的纯私营企业，与省监理公司并非公司法意义上的总公司与分公司关系。

非法经营同类营业罪规定在刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪，指的是国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的情况。打击的是国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，违反禁业限制、抢占竞争优势的行为，前提是有真实的经营行为。但本案中金健作为“合伙人”，一没有实际出资，二没有参与企业经营管理，他对企业唯一的“贡献”是利用职务便利，在业务承接、管理费减免等方面为宁波分公司谋利，不符合非法经营同类营业罪关于“经营”行为的客观要求。

透过现象看本质。金健与宁波分公司并不是“经营者”“合伙人”的关系，所谓的“入股”只是掩盖利益输送的“遮羞布”，其收取的“分红款”本质上是“权力的变现”，是典型的公器私用、以权谋私行为。金健与他人合伙成立私营企业，经营与监理公司同类的营业，并收取“分红款”，侵害的法益不是公司、企业的管理秩序，而是国家工作人员履行职务的廉洁性，构成受贿犯罪。随着反腐败的深入，受贿的手段方式不断翻新，各种新型受贿方式层出不穷，但万变不离其宗，对于“权钱交易”本质的精准甄别，是认定受贿犯罪的关键。

4.如何认定金健在受贿罪和国有公司、企业人员滥用职权罪上构成自首？对其量刑时还考虑了哪些从轻从宽因素？

韩卫红：根据查明的事实，金健归案后，如实供述监察机关已掌握的贪污犯罪事实，留置期间又主动供述了监察机关尚未掌握的本人受贿犯罪和国有公司人员滥用职权犯罪事实。刑法第六十七条第二款规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。根据监察法第三十一条规定，涉嫌职务犯罪的被调查人积极配合调查工作，如实供述监察机关还未掌握的违法犯罪行为的，可以从宽处罚。关于“监察机关还未掌握的犯罪行为”的认定，结合最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，应属不同种罪行。同种罪行和不同种罪行,一般以罪名区分。被调查人如实供述其他罪行的罪名与监察机关已掌握犯罪的罪名不同,但属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联的,应当认定为同种罪行。本案中，监察机关事先掌握的是金健的贪污问题，而金健归案后又主动交代了以合作经营为名收取“分红款”的受贿行为以及违规私自决定发放账外资金的问题，因此金健主动交代的受贿罪和国有公司人员滥用职权罪可以认定为监察机关尚未掌握的不同种罪行。金健主动交代后，直到法庭审理均供述稳定，对犯罪事实供认不讳。法律应当鼓励肯定金健的认罪悔罪行为，树立积极正面的社会导向。因此，根据刑法第六十七条的规定，一审判决认定金健在受贿罪和国有公司人员滥用职权罪上构成自首。

金健归案后如实供述所犯贪污罪行，与监察机关掌握的情况相一致，积极配合调查，供述稳定。金健在提起公诉前积极退赃，签订《认罪认罚具结书》，自愿认罪认罚。综合考量金健的犯罪情节、认罪悔罪态度、退赃情节等，对贪污罪予以从轻处罚，对受贿罪和国有公司人员滥用职权罪予以减轻处罚。

本报记者 程威