一、债务的形成及债务重组的概念、方式

(一)上市公司债务形成的原因及重组的引发

上市公司在其正常生产经营中形成债务是公司正常的经营现象，负债经营是公司运营的一种常态，上市公司也不例外。上市公司在经营的各个阶段都能因信用的使用产生负债。而“债务危机”的爆发则是公司的过度使用、不正常使用以及滥用其商业信用和银行信用的后果。综观历经重组的上市公司无一例外，均存在着严重的债务负担和信用滥用问题。

上市公司在成为重组目标公司后，往往均具有连续亏损的历史。经过对该类上市公司的分析，发现其亏损的主要包括以下五个原因：

1、公司自身的法人治理结构未获改变。这表现在多数国有企业的改制上市上，此类企业改制上市后，并未就治理结构进行较彻底的改造，仍沿用原有的国有企业体制运行，上市公司只不过是母公司(集团公司)的一个下属公司而已，与其他的下属公司并无两样，仅在形式上组织设立一个董事会、监事会，但在实际运行当中，集团公司的经理办公会就起到上市公司董事会作用;甚至有些上市公司根本就未召开过正式的独立的董事会，只是由董事会秘书制作贯彻大股东(集团公司)意图的文件(包括公告文件)而已。这种先天性的缺陷，正是公司在上市后法人治理结构和治理机制严重缺失的根本原因。

2、上市公司与大股东之间的违规关联交易。上市公司在上市之前或上市之后，均与大股东(母公司)存在着千丝万缕的关系。除了资本控制关系外，还有生产经营等方面的关联关系，甚至在组织机构、人员、财务及产、供、销等方面均未有完全分开，造成大量持续性的关联交易 。关联交易可造成上市公司大量流动资金被大股东(母公司)长期占用。另外，大股东(母公司)还令上市公司为其贷款提供担保、抵押等，间接造成对上市公司资产的占用。上述不规范严重侵害上市公司利益的关联交易，对上市公司的经营造成巨大困难。[page]

3、上市公司对募股资金的使用权问题。许多上市公司在发行成功后，由于申报、募股资金投资项目的不成熟或项目因政策或环境的改变而失去投资价值等诸多原因，而造成大量募股资金滞留，不能及时产生效益;迫于盈利压力，便使处于该情形中的上市公司将部分募股资金或绝大部分募股资金委托其他投资机构理财，用于证券等高风险投资，这方面的投资往往造成巨大损失，在上市公司生产经营急需资金时，却不能及时足额从证券市场上抽回该部分委托理财的资金。

4、管理层投资决策上的失误。上市公司在上市后将大笔资金用于投资多种行业，有的甚至改变了原主营业务，最终因盲目扩张或所投资的项目并不是本公司擅长的项目等诸多原因，造成投资失误。

5、大股东占用资金问题。现实中，许多上市公司的募股资金均存在或多或少被大股东占用情形。而在正常往来或非经营过程中，还会发生贷款或其他资金被大股东占用现象。大股东的该等情形的占用金额有时甚至超过了上市公司的净资产总额(如ST春都)，这也是造成大量上市公司连续亏损的主要原因之一。综观现时的证券市场上的“ST”类上市公司，其中被大股东长期占用巨额资金不归还的占大比例。

从我国的实际出发，引发上市公司重组的直接动因是目标公司的非常态情况，包括因目标公司连续两年亏损或是财务状况等原因出现异常变动而被戴上“特别处理”的帽子(special treatment，简称“ST”)，或者虽尚未进入ST范围，但目标公司的主业经营出现巨大困难或因大股东长期占用目标公司资产和资金不归还等情形。从我国近几年上市公司重组现状看，ST类的上市公司成为重组目标公司的主力，而且该类目标公司绝大多数为国有性质上市公司。在考虑重组目标公司的主体适格问题时，还应将有关政府的支持力度、对重组的决心和态度、对重组的安排计划和将重组工作纳入该级政府整体发展计划及经济发展战略布局的规划等方面因素考虑在内。

(二)债务重组的概念及方式

债务重组，是指债权人按照与债务人达成的协议或法院的裁决同意债务人修改债务条件的事项。其实质是体现出最终的修改债务条件，而悠债务条件的方式或称之债务重组的方式有：经低于债务账面价值的现金清偿债务、经非现金资产清偿债务、债务转为资本、修改其他债务条件等方式。

二、债务重组的法律意义

(一)债务重组的法律属性

前已述及，债务重组从本质而言,　是一项法律活动,　其是旨在通过一定的方式改变债权人与目标公司(债务人)之间原有债权债务合同关系的过程。　例如,　以资产清偿方式进行的重组,　是债权人与目标公司变更债权、债务合同并依约履行的行为;　以债权转股权方式的重组,　将债权人与目标公司之间的债权、债务合同关系转变为股权投资关系;　以修改债务条件方式进行的重组,　则是对债权人与目标公司原有合同项下权利义务的变更。至于在法院主持下达成的重组协议及其履行过程,　其法律属性更是毋庸置疑的。[page]

另一方面,　 债权人与目标公司债务重组这一缔约过程的核心是双方间重新进行的债权、债务确认。而该确认本身就体现着新的法律关系的产生。

(二)债务重组的法律意义

与同样具有消灭债权债务关系功能的破产程序相比，困难债务重组体现为双方当事人之间的谈判与协议的过程,　法律干预程度较低，与破产程序的　“法定准则”　及“司法主导”　两大特征形成鲜明的对比。但是，债务重组既然是当事人之间的协商活动，也应当贯彻、体现法律对缔约过程所要求的平等、自愿、互利诸原则，以均衡双方当事人的利益。由于债务重组本身意味着债权人作出了让步,　遭受一定的利益损失,　这就更需要人们关注如何在这一协议过程中实现利益均衡的问题。

三、上市公司债务重组的法律事务

具体来说，在债务重组中的法律事务包括但不限于如下事项：

1、前期债务重组准备工作。开展相应的尽职调查，包括对目标公司以外的相关债务重组主体资格、债务重组的法律条件，各相关公司的资信以及是否涉讼、存在或有债务等事项进行调查;协助全面清理目标公司的资产和债务，清查目标公司所有的债权人、理清债务性质、债务成因、债务数额、期限、诉讼情况、财产抵押情况、查封保全情况、担保情况等。该等事项是债务重组行动的基础。

2、中期确定债务重组方案。分析债务重组存在的法律风险，排除法律障碍，确定有关重组行为的合法性;通过对企业的资产负债情况、生产经营状况的分析和企业偿债能力、盈利能力和发展潜力的评估预测，策划债务重组方案，确定重组程序和实施步骤。

3、后期实施重组方案。就重组方案实施过程中的法律问题进行解答，并起草有关法律文件，就债务重组提供广泛涉及投资、证券、税务及诉讼等各方面的综合性法律意见;参加各当事方之间就债务重组进行的谈判，为目标公司最大限度争取重组目标;参加有关诉讼或仲裁以及执行程序。

4、后续工作。协调各方法律关系，完善有关授权、审批、登记、备案、通知等手续，解决债务重组过程中产生的纠纷和遗留问题。

四、上市公司债务重组常用的方式

上市公司的债务重组，应结合公司的具体实际以及债权人和债务本身的特点来进行。债务重组的目的首先承担损失，然后盘活资产。而盘活资产也是债务重组的根本目的。债务重组无论是通过外部重组 还是通过内部重组 ，均必须考虑对上市公司债务结构和经营结构的调整，而且还要充分认识到上市公司债务重组往往是多种债务处置模式的综合使用方能达到目的。[page]

1、债务转移。所谓债务转移是指目标公司将其对债权人的负债转给第三人承担的行为。相对于债权人来讲，就是一种债务转移。该第三方一般是目标公司的关联企业或是有意对目标公司进行资产重组然后入主目标公司的其他企业。对于目标公司的债权人来说，对应地是一种债权转让，一般由第三方出资购买债权，并由第三方承接对目标公司的债权。当然，作为购买债权的对价，第三方可以以现金、实物、有价证券或其他财产权利进行支付，甚至可以以其对外投资形成的股权或者对外债权与购买债权进行置换。如果第三方购买债权后，其自身对目标公司的债权人享有到期债权，第三方可以向负债企业的债权人主张抵销。根据我国合同法的有关债务转移的规定，债务人转让债务的，应当经债权人同意。而且，与主债务有关的从债务与主债务应一同转让，但该从债务专属于原债务人自身的除外。债务人转移债务后，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。根据我国合同法的有关债权转让的规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。否则，该转让对债务人不发生效力。而且，与债权有关的从权利与债权应一同转让，但该从权利专属于债权人自身的除外。债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。另外，如果法律、行政法规规定转让债权或者转移债务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。比如，外债的债权转让必须到外汇管理局办理重新登记。又比如，根据对外贸经济合作部、财政部、中国人民银行2001年10月26日发布的《金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处置的暂行规定》的规定，资产管理公司在处置银行不良资产过程中可以向外商转让其拥有的非上市公司的债权，转让前须由有资格的资产评估机构进行评估。

实践中很多债务重组行动，都由债务转移开始，并被经常采用。比如郑百文重组案中一项很重要的内容就是：由三联集团公司以3亿元的价格向信达资产管理公司购买其对郑百文的部分债权约15亿元，并在购买后将该债权全部豁免。再如上市公司济南轻骑的债务重组方案也是通过实施的债务转移方式。我国的四大金融资产管理公司也经常会将不良债权转让，甚至为此举行国际拍卖。很多外国投资者抓住时机，从购买中国的不良债权入手快速进入中国市场。

2、债务抵销。所谓债务抵销是指债权人与目标公司就相互之间的债务，按对等数额使其相互消灭的行为。如果双方的债务数额不相等，对尚未抵销的剩余债务，债务人仍有清偿的义务。根据我国合同法的规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限，是为法定抵销。当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销，是为合意抵销。抵销有利于节省清偿债务的费用，并保障债权的及时实现。在债务重组实践中，债务抵销经常结合债权转让这种重组方式配套运用。比如，a公司为拟进行债务重组的目标公司，b公司为其母公司，c公司对a公司享有1000万到期债权，b公司对c公司又享有800万到期债权。现进行如下操作：第一步，b公司将其对c公司的800万到期债权等值转让给a公司。经该项转让，a公司享有对c公司800万的到期债权，b公司享有对a公司800万的到期债权，b公司与c公司之间不存在债权债务。第二步，将c公司对a公司负有的800万到期债务与a公司对c公司负有的1000万到期债务中的相应部分相互抵销。通过债权转让和债务抵销这两种方式对a公司的重组， a公司对c公司的到期债务减少至200万;至于a公司对c公司的800万债务，由于b公司是a公司的母公司，可以得到减缓甚至延期。通过上述操作，减轻了a公司的负债负担，达到了债务重组的目的。实际上，债权转让与债务抵销结合运用的债务重组方法可以找到明确的法律根据。我国合同法第八十三条的规定，债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。[page]

3、多重方式。实践中，上市公司的债务重组往往会比较复杂，很难说直接通过某一种方式的运作达到债务重组的目的。为此，使用较多的还是通过多种方式的并用，如通过延长债务的偿还期限、同时减少相应的债务本金或债务利息、支付一定比例的现金同时转移部分债务于第三人等等。根据不同的债务条件选择不同的方式，以最大限度地追求债务重组的利益最大化。

上市公司的债务重组已经越来越引起目前我国上市公司管理层的高度重视，其在上市公司的运营过程中发挥着重要的作用，选择好恰当的债务重组方式、运用好债务重组也成为在我国目前特殊时期对上市公司改造的有力手段。