《食品安全法》(2018年修正)被称为“史上最严”，该法第一百三十六条“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品;造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任”的规定，体现了《食品安全法》宽严相济、源头治理、注重预防的立法精神和《行政处罚法》处罚法定、过罚相当原则。食品经营者在履行了法律规定的义务基础上可以免于处罚，这一方面提升了食品经营者学习了解相关法律法规的积极性主动性，另一方面也促使食品经营者自觉规范经营行为。该如何理解并使用该免责条款是摆在执法人员面前的一道课题。笔者结合自身办理的相关案件，认为适用《食品安全法》第一百三十六条免责条款须同时满足下面三点构成要件。

一是食品经营者必须履行了《食品安全法》第五十三条规定。

《食品安全法》第五十三条规定，食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明、履行了食品进货查验记录制度的建立与执行等义务;对实行统一配送经营的企业，判断其企业总部统一查验供货者的许可证和食品合格证明文件，进行食品进货查验记录等义务的履行情况。所以在实际办案中，首先应考虑的是食品经营者是否履行了上述义务。在现场检查时，第一步就应该要求食品经营者提供有关涉案产品的进货查验记录制度及记录凭证等，检查食品经营者是否制定并执行了进货查验记录制度，是否记录了《食品安全法》第五十三条规定的内容并留存凭证。若食品经营者未能提供上述材料，则应该按照《食品安全法》第一百二十六条第一款第(三)项的规定，责令改正，给予警告行政处罚。

二是涉案产品必须为不符合食品安全标准的食品。

《食品安全法》中第二十五条、第二十六条以及第二十七条规定，食品安全标准是由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理或国务院农业行政等部门制定、公布的，具有强制性，包括了规定的内容。免予处罚只针对“不符合食品安全标准”这一特定情形，对食品经营者违反其他法律、法规禁止性规定的不属于免予处罚范围。实践中还遇到被抽检食品不符合农业部公告的情况，那么对于尚未制定食品安全标准的食品，经检验不符合其执行的产品标准或农业部公告等情况，是否适用《食品安全法》第一百三十六条的规定，目前存在争议。

三是有充分证据证明食品经营者不知道所采购的食品不符合食品安全标准。

笔者认为“充分证据”应该从严把握，需由食品经营者提供真实有效的证明材料。比如笔者承办的某公司经营重金属含量超标的海产品A和B案件中，该公司充分履行了进货查验义务，做到了《食品安全法》第五十三条规定的内容，涉案产品 A和 B检验结论为不符合GB2762-2017《食品安全国家标准食品中污染物限量》的规定，且该公司在购进A产品时委托有资质的检测机构针对重金属含量进行快检，快检结果为阴性。笔者认为该公司有充分证据证明其不知道经营的A产品不符合食品安全标准，故应适用免责条款免予处罚。但是该公司在购进B产品时未进行快检，根据该公司对A产品进行快检以及行业常识，本人认为该公司应该知道海产品重金属超标是一个风险项，且出现重金属含量超标的概率较高，该公司理应对B产品的重金属含量也进行检验，但实际未进行。故对该公司经营不符合食品安全标准的B产品不宜适用免责条款，所以按照《食品安全法》相关规定进行了处罚。

此外，笔者认为适用免责条款还需要从该食品的风险性、违法行为危害后果及违法行为性质严重程度等方面去综合考量。若涉案食品属于用非食品原料生产的食品，或者添加了非食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用于回收食品作为原料生产的食品，或者涉案食品主要使用对象为孕产妇、婴幼儿、儿童或其他特定人群等情况，笔者认为该涉案食品为高风险食品，不适宜适用免责条款。或者如果食品经营者在调查过程中不听劝阻，继续实施违法行为，阻挠、拒绝、逃避监督检查等性质恶劣的，也不宜适用免责条款。

在实际办案中，由于该免责条款的规定没有细化标准，执法人员如何合法合理的使用该条款依然容易产生困惑。因此，为了防止执法人员因复议撤诉或诉讼败诉追责，杜绝滥用自由裁量权而造成涉嫌失职渎职犯罪，亟需出台清晰明确、可操作性强的裁量标准。

(北京市朝阳区市场监督管理局祝剑波 王志超)